سيد محمد جواد ذهنى تهرانى
409
المباحث الفقهية في شرح الروضة البهية (راهنماى فارسى شرح لمعه) (فارس)
شرح فارسى : مرحوم مصنف مىفرماين : اگر با بودن پدر و حصول كمال در وى مادر طفل از وى طلاق گرفته و شوهر ديگرى نمود حضانتش ساقط است ولى اگر از شوهر دوّمى طلاق گرفت دوباره حق الحضانت بوى بازمىگردد . شارح ( ره ) مىفرماين : دليل بر سقوط حق در صورت تزويج با غير پدر طفل نصّ و اجماع است و عود حق بوى پس از طلاق از شوهر دوم رأى مشهور از علماء است و دليل ايشان اينستكه پس از طلاق مانع بر طرف شده فلذا حق بوى بازمىگردد . و اما مانع اين بود كه وى در وقت همسرى با شوهر دوّم مكلّف است كه حقوق زوج را مراعات كند كه رعايت اين حقوق بمراتب از حق الحضانت اقوى و اهمّ است و مسلّما رعايت اين حقوق با عهدهدار شدن حضانت طفل منافات دارد . و برخى از فقهاء مىفرماين : پس از طلاق حق الحضانت بوى بازنمىگردد زيرا وى بواسطه نكاح با شوهر دوّم از استحقاق خارج مىشود و حقّش ساقط ميگردد از اينرو پس از طلاق اگر شك در استحقاقش نمائيم استصحاب سقوط حق و عدم استحقاق مقتضى استكه زن در اينزمان نيز واجد حق الحضانت نباشد پس براى عود حق نياز بدليل داشته كه آن هم مفقود است . شارح ( ره ) مىفرماين : براى اينقول مىتوان گفت وجه و دليل پسنديده و نيكوئى وجود دارد ولى در عين حال مشهور بين فقهاء همان رأى اوّلست